⑦参见霍存福：《法谚：法律生活道理与经验的民间形态——汉语谚语的法文化分析》，载《吉林大学社会科学学报》2007年第2期，第146页。

比如，民意时常会以道德直觉来判断公序良俗，造成对这一法伦理原则的过度滥用和错误判断。（二）司法回应道德的风险规制以上诸种风险既有来自于司法内部和外部的，也有个别性风险与系统性风险之别，不同类型的风险所产生的实际影响有所差异。

而大陆法系国家的法官在这方面相对克制，仅仅在极个别情况下，才从事一种弱意义的法律续造活动。很多法律问题被转化为政治问题，并通过政治化的司法手段加以解决。可以说，无论是对于群体性民意道德压力，还是对于个体性道德压力，调解制度都能够得以运用。三是说话者本人，当其思考或给自己行动理由的时候，其把自己设想为一个听众进行对话。尤其是当法律的判断与民众的法感情拉开距离时，直接回应现实问题便彰显了我国司法的优越性。

而批复则是对纵向请示或汇报问题的一种专门性回复。可以说，司法解释本身就是回应法律问题的。与此同时，法谚司法运用的僵化与生硬，与修辞方法的缺失存在关联。

比如在徐州市公路工程总公司与陈某等施工合同纠纷案中，就诉讼费、律师费是否应当全部计算并予以扣除问题，法院采用由弱到强的论证方式，首先认为徐州市公路工程总公司主张的扣除律师费的请求，是因为该公司违法转包行为引发的，其应诉行为所支付的律师费应由其自理。然而，虽然法谚司法运用的功能日益明显，也具有司法运用的政策依据，但是这并不能构成法谚司法运用实质合理性的当然解释，也不能有效回应公众对法谚司法运用效果的合理质疑。(47)法谚多为流传于社会的有关法律的知识、认识、经验等，因此有学者将具备法律色彩、体现法理精神的法谚称之为法理型法谚。所谓的语境审查规则是指，法官应当判断选择运用的法谚是否与案件事实或法律适用相关联，不能将毫无关联或者逻辑联系不强的法谚随意嵌入到裁判理由当中。

(30)但是不难发现，法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况，乃是说明法律存在缺憾，即法律无法实现全部公平，该处论证既不涉及法律缺陷问题，也不涉及法律有利于一方当事人而不利于另一方当事人的权衡问题，法谚运用得较为牵强。司法实践中越来越多的实质论据被融入司法裁判当中，论证资源呈现出多元化样态，说理风格也在尝试创新。

与其他论据不同，法谚是法理最精辟的表达，不仅具有缓解法律适用僵化、增强说理效果等功能，而且具有引导法律适用、判断行为对错，乃至阻却当事人诉请的作用。与此同时，法谚司法运用的方式较为粗疏，法官多将法谚用来宣示价值，遮蔽了法谚的修辞论证功能。法律适用是一个复杂的思维过程，它包含了对法律的理解、解释与推理等不同阶段，因而不同的阶段都需要特定的思维规则来引导，促使法律适用朝向共识性方向前行。(77)该两处法谚分别参见吉林省白城市中级人民法院(2019)吉08民终555号民事判决书、同前注(36)。

裁判文书说理只是手段，作出令人信服的司法判断才是目的，这便要求‘事理相生、理断相联，‘顺裁判之‘理，成‘判断之章，这是一个水到渠成的过程。(84)同前注⑥，郑玉波书，第10-18页。一般而言，法谚之所以广为流传，在于它们反映着人们对待法律的认知与态度，蕴含着朴素与一般的道理。比如上文提到的法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况，法官的论证议题并没有出现法律无法实现普适平等的情况，嵌入该法谚反而导致前后论证逻辑的不一致。

(29)夏克勤：《民事裁判文书说理实证调查——基于900篇民事裁判文书的分析》，载《中国应用法学》2018年第2期，第46页。法谚具有历史性，法谚因为岁月变迁、历史积淀而具有厚度、深度，而同时，法谚也会因为历史性而不具有现代法治意义，成为制约法谚司法运用的因素之一。

(60)同前注⑥，郑玉波书，第80-84页。比如在陈某与李某生命权等纠纷案中，法官援引风能进，雨能进，国王不能进，来说明公民的住宅不受侵犯。

(61)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第117-118页。而即便是那些宣示价值型法谚，也具有稳定的核心含义，例如迟来的正义非正义，是针对司法程序而言，核心含义乃是反映司法公正和效率的关系。比如有的法院将其表述为法律帮助勤勉人，不帮助睡眠人，(24)有的法院将其表述为法律不保护躺在权利上睡觉的人，(25)有的法院将其表述为法律不保护权利上的懒汉。⑧二、法谚司法运用不当的样态本文以无讼网为检索引擎，分别以法谚为关键词进行检索，共检索到208篇裁判文书，以法律格言为关键词进行检索，共检索到35篇裁判文书，以法律谚语为关键词进行检索，共检索到90篇裁判文书，以法律俗语为关键词进行检索，共检索到6篇裁判文书。四是从知识性上看，既有关于法律规定、法律原则、法律精神、法律意识等的法谚，也有反映法律过程，比如立法、执法、司法、守法等的法谚。因此，法谚的司法运用不能局限在事实证立之上，法谚具有更为广泛的证立功能，不仅能够解释法律规范，而且可以弥补法律漏洞，甚或是创制规则。

原因有二：一是法谚乃是特定时代、地域与文化背景下产生的，反映特定时空下的法秩序，随着法律、法秩序乃至法治意识形态的发展，它们可能已经不再具有正确性。(91)第三，法官运用法谚说理时，应当结合法律方法综合运用。

必须要有规范性运用方式。而为打破以事实与法律构建的单调论证模式，裁判文书逐步引入一些辅助论据来释法说理。

虽然我国不存在判例法制度，但是自2010年指导性案例制度确立以来，我国事实上已经建立由指导性案例组成的判例体系，它们在司法实践中发挥着警示、指引、教育，乃至裁判依据的功能，对塑造同案同判、维护法制统一具有特殊意义。(26)参见吉林省长春市中级人民法院(2017)吉01行审复1号行政裁定书。

另一方面，由于围绕法的命题，在各种各样的复杂情景下，会派生出不同的理解。(76)该三处法谚分别参见同前注(64)、北京市第一中级人民法院(2019)京01民终5611号民事判决书、同前注(22)。(50)谢晖：《民间法谚与民间秩序》，载《原生态民族文化学刊》2018年第4期，第55页。(71)参见张志成、张兆利：《谚语的误导与法律盲区》，载《检察日报》2012年11月3日，第3版。

(93)参见湖北省赤壁市人民法院(2017)鄂1281民初1409号民事判决书。我们接触到法谚(法律格言或法律谚语)的第一印象就是——精辟而含蓄的权威表述。

(63)事实上，如果在性质上认清法谚的法源定位以及掌握法谚背后所蕴藏的法理信息，那么法谚就可以合理地运用到裁判说理当中。审慎乃是法官应当具备的美德，司法裁判必须顾及法律效果的长远与潜在影响，而不能只是图可接受性一时之快。

其二表现为法官未能立足法谚的发展历程与意义流变，导致同一法谚在不同案件中出现了不同解释。即法官所要运用的法谚不能违背法律规则、原则、法治精神，不能因为法谚具有较强的说服力而弃用法律规范，也不能因为法谚有利于案件纠纷解决而强制运用法谚。

但是实践中，法官运用法谚的类型较少，并且嵌入式运用样态导致裁判说理的简单化，限缩了法谚司法运用的功能。(90)参见山东省聊城市中级人民法院(2018)鲁15民终153号民事裁定书。参见广东省佛山市中级人民法院(2017)粤06行终160号行政裁定书、江西省九江市中级人民法院(2018)赣04行终15号行政判决。⑧王奇才：《法谚与法理》，载《法制与社会发展》2018年第4期，第46页。

司法实践中之所以出现法谚司法运用的随意性，其原因即在于法官忽视了对法谚运用的审查，直接将它们嵌入到裁判理由当中，而不论是否与其他裁判理由相融贯。(66)安徽省庐江县人民法院(2015)庐江民一初字第03090号民事判决书。

(94)参见安徽省宣城市中级人民法院(2015)宣中执字第00186-3号执行裁定书。法谚乃是活的法理，蕴含着历史积淀与智慧，是人们日常生活中的经验法则与行为指南，并且它们所反映的行为准则有时具有习惯法的性质，因此，当法律存在漏洞时，借由法谚蕴含的法理能够弥补法律漏洞，为法官提供裁判规则。

法官经常运用的特别法优于普通法、上位法优于下位法、后法优于前法、一个特别法不优于另一个特别法、新普通法不优于旧特别法等解释规则都源于历史岁月中形成的法谚。与法律规范在内涵与外延上均追求唯一确定性不同，法谚的规范性强度较低，仅要求核心含义的稳定性，在边缘含义上可做不同的阐释。